作者  中文系81级   钟晓航   微信公众号: e律师（e_lawyer）

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故事的背景：

1937年7月7日，日本挑起卢沟桥事变借此发起长达8年的侵华战争。日本帝国主义侵略者在中国侵占大片国土，残酷奴役、杀害中国人民，疯狂掠夺中国的资源和财产，严重地侵犯、破坏了中国的主权。日本人在侵华战争中手段极其残忍，到处采取“三光”政策，制造屠杀惨案。本案讲述的是，日军占领东北三省期间，某县的故事。

然后事件发生了

日军小队进县，该县连续发生数起日本军人强奸当地妇女并将其肢解的惨案。当地的抗战共产党队伍得知消息，决定采取行动对付日军小队。于是，某日晚，王一男扮女装，去日军常出没的农机厂附近，巧被一日本士兵撞见。该日本士兵即起歹念，从王一背后扑上去，掐住王一的脖子，手解裤腰带，欲行强奸。王一转身抓住日本士兵，日本士兵将王一的假发扯掉，发现是一男子，便欲脱身逃跑，此时被王一和埋伏在附近的同志一同制服。
此时，日本士兵欲强奸但发现是男子，该当何罪？

A、日本士兵此次行为不构成犯罪，因为强奸罪保护的法益是女性的性自由权，日本士兵欲强奸女性，结果是个男子，不构成犯罪。
B、日本士兵此次行为构成强奸罪（未遂），因为他已经实施了暴力行为但因客观原因不能继续实施强奸，构成强奸罪未遂。

分析
结果是 B
日本士兵的行为构成强奸罪(未遂)。日本士兵，遇到男扮女装的王一，产生了奸淫的意图，并从后面扑上去，掐住王的脖子，手解裤带，已属强奸犯罪的着手实施。但是，在继续犯罪的过程之中，发现王一是男性，出乎他的意料，自然没有办法继续实施犯罪，属于由于行为人意志以外的原因而被迫停止犯罪的犯罪未遂。这种情况，在刑法理论上称为对象不能犯。